Definen el Criptoactivo como, “una representación digital de valor no emitida ni garantizada por un banco central ni por una autoridad, no necesariamente asociados a una moneda de curso legal, que no tienen la consideración de moneda o divisa, pero que son aceptados por personas físicas y jurídicas como medio que puede transferirse, almacenarse o negociarse por medios electrónicos”.
A pesar de lo que se viene a pensar no es una formula nueva, los criptoactivos, llevan entre nosotros mas de una década, y aquellos que llevan con ellos creciendo en su cultura han pasado desde el repudio total a esta actual locura en el que todo el mundo quiere conocer o pretende saber.
Lo primero que si hay que identificar es que no todos los criptoactivos son las conocidas monedas electrónicas, es cierto que nuestra actual sociedad, la opinión pública solo habla de ellas, se manejan más de diez mil criptomonedas, que estén listadas, según el FMI, Fondo Monetario Internacional, y la más conocida es el Bitcoin, de la que no vamos a hablar aquí porque todo el mundo habla de ella y sabe.
El interés del público en general aumenta día a día, si bien en el caso de las criptomonedas el mercado de estas tiene grandes oscilaciones, pero las ventajas que ofrece son enormes y atrae a grandes grupos tanto de inversores como de lo que se esta llamando ahora criptoanarquistas, dado el fenómeno de libertad asociado a la tecnología de registro descentralizado, DTL, que ofrece el Blockchain, si bien el manifiesto criptoanarquista se encuentra escrito por Tymothy C. May,
La tecnología DTL o Blockchain esta presente en los contratos inteligentes, pero hace su aparición en el interés de los inversores en el Stablecoins y las finanzas descentralizadas al ofrecer algo que la mayoría de los inversores buscan, anonimato.
De una manera u otra, sin entrar en teorías de la “conspiración”, todo lo que está ocurriendo se ha aprovechado como catalizador para el aumento del control por los Estados, llamados democráticos, sobre sus ciudadanos y el aumento de las presiones fiscales, de tal manera que aquellos que protegen sus intereses basados en la “libertad” los ahora denominados “criptoanarquistas” han buscado en los criptoactivos una solución.
El acceso a los criptoactivos, dependiendo si es criptomoneda o sus otras modalidades, NFTS, se ha ido facilitando, no llega a ser tan intuitivo como un interface de un videojuego, pero el desarrollo de los primeros Exchange ahora es trabajo de varias tardes y visionado de una multitud de videos en la plataforma YouTube para entender que botón apretar y practicar las distintas modalidades de la venta de los criptoactivos.
La descripción de los usuarios que llegan a estas plataformas es de completa “libertad” y en la mayoría de los casos es lo que buscan.
Se habla en estos casos de una interpretación de la economía de una forma distinta, hay que ser conscientes que las formulas de entender la economía y el Derecho han cambiado, el presunto “Orden” se sustituye por el “Caos”, estamos en una fase de crisis capitalista nunca vista y se proponen alternativas radicales, formas de interactuar con hitos tecnológicos completamente distintos.
El mundo no es el mismo desde ya hace años y el catalizador ha sido la pandemia, hay todo un mundo que lucha por volver a una “nueva normalidad” algo que nunca existió, una lucha cruenta por llevar a la gente a una sociedad hipercontrolada en donde la presión impositiva se ha disparado, Estado decadente que olvida al individuo en beneficio del colectivo, pero quien forma al colectivo es el individuo, una locura que algunos piensan que deben o combatir y otros piensan que deben eludir dado que no van a poder ganarla.
En medio de toda esta situación hay que dar servicios nuevos a clientes que buscan interactuar en esta nueva situación y que o bien conocen algo sobre la materia, criptoactivos, o no tienen ninguna idea sobre ellos.
Principalmente el cliente que conoce el Criptoactivo busca su anonimato, maneja en ocasiones más información incluso que el profesional del Derecho, las ramificaciones tecnológicas son amplias y la legislación actual es escasa. Si bien el profesional del Derecho debe tener un cuidado excelso a la hora de tratar el Criptoactivo dada su posible implicación en el “blanqueo de capitales”, cuidado especial con esto, dado que, en países como España la Ley de Blanqueo, 10/2010, es un cajón desastre que lleva a más de un susto y sus modificaciones no han arreglado nada, al contrario, se ha complicado aún más.
La regulación de los criptoactivos, en el anteproyecto de Ley que transpone la Directiva comunitaria UE 2018/843 de prevención de Blanqueo de capitales y Financiación del terrorismo, se destaca en un esfuerzo regulador, se considera sujeto obligado a los negocios asociados con las monedas virtuales y considera que son sujetos obligados al cumplimiento de la regulación en materia de Blanqueo de capitales los proveedores de servicios de compraventa, Fiat a cripto, intercambio y custodia.
Volviendo por un momento al inicio de este texto, define a la moneda, que no al Criptoactivo como: “…aquella representación digital de valor no emitida o garantizada por un banco central o autoridad, no necesariamente asociada a una moneda legalmente establecida y que no posee estatuto jurídico de moneda o dinero, pero que es aceptada como medio de cambio y puede ser transferida, almacenada o negociada electrónicamente”.
Como siempre no se explicita que la actividad sea y deba ser considerada como de alto riesgo pero en su publicación de junio de 2019, https://www.fatf-gafi.org/publications/fatfrecommendations/documents/guidance-rba-virtual-assets.html se recoge que exista una necesidad de que el proveedor de servicios cripto y el que interactúe con ellos, construyan unas medidas para mitigar el riesgo de Blanqueo de capitales.
A primera vista, no existe un catálogo de actividades de cuando es sospechoso operar con criptoactivos, sin embargo, el hecho es que habrá que tener especial cuidado como Despacho conocer al cliente y su actividad para evitar como se decía antes, males mayores.
El hecho es que existe poca, pero existe normativa entorno al Criptoactivo, en nada beneficia al profesional del Derecho que quiera abrirse a este mundo que nuevamente deberá lidiar entre la “delgada línea roja”, para muestra un botón, como normas no estatales tenemos:
Quinta Directiva (UE) 2018/843 para la prevención del blanqueo de capitales o la financiación del terrorismo: incluye la definición de moneda electrónica y establece obligaciones sobre determinados actores del mundo cripto.
Propuestas de normas de la Unión Europea [no en vigor]
Propuesta de Reglamento sobre la información que debe acompañar a las transferencias de fondos y determinados criptoactivos
Propuesta de Reglamento sobre el Mercado de los Criptoactivos (Propuesta «MiCA)
Propuesta de Reglamento sobre un régimen piloto de las infraestructuras del mercado basadas en la tecnología de registro descentralizado.
Como normativa del Reino de España que mencionan los criptoactivos, directamente o no:
Real Decreto-ley 7/2021 (Transposición de la Quinta Directiva), de 27 de abril, de transposición de directivas de la Unión Europea en las materias de competencia, prevención del blanqueo de capitales, entidades de crédito, telecomunicaciones, medidas tributarias, prevención y reparación de daños medioambientales, desplazamiento de trabajadores en la prestación de servicios transnacionales y defensa de los consumidores.
Ley 11/2021, de 9 de julio, de medidas de prevención y lucha contra el fraude fiscal, de transposición de la Directiva (UE) 2016/1164, del Consejo, de 12 de julio de 2016, por la que se establecen normas contra las prácticas de elusión fiscal que inciden directamente en el funcionamiento del mercado interior, de modificación de diversas normas tributarias y en materia de regulación del juego. Establece dos obligaciones informativas referidas a la tenencia y operativa con monedas virtuales: se obliga a los exchanges a suministrar información sobre los saldos que mantienen los titulares de monedas virtuales y sobre las operaciones sobre monedas virtuales (adquisición, transmisión, permuta, transferencia, cobros y pagos) en las que intervengan, incluidas las ICO.
Ley del Mercado de Valores. El art. 240 bis (y art. 292) , introducido por el Real Decreto-ley 5/2021, habilita a la CNMV a someter a autorización la publicidad de criptoactivos.
Circular sobre publicidad de criptoactivos
Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas Su Disposición adicional sexta establece que no serán admisibles en ningún caso y, por lo tanto, no podrán ser autorizados, los sistemas de identificación basados en tecnologías de registro distribuido y los sistemas de firma basados en los anteriores, en tanto que no sean objeto de regulación específica por el Estado en el marco del Derecho de la Unión Europea.
Plan Anual de Control Tributario y Aduanero de 2021: Establece instrucciones para fiscalizar con mayor eficacia las operaciones con criptomonedas
3) Normas autonómicas (España) que mencionan los criptoactivos directa o indirectamente:
Aragón (España) – Ley de simplificación administrativa – Art. 51 bis – Utilización de registros distribuidos: incluye la posibilidad de usar sistemas de identidad digital basados en blockchain.
Navarra (España) – Ley Foral 21/2020: modificación de diversos impuestos y otras medidas tributarias e impone obligaciones relacionadas con la tenencia y las operaciones con criptoactivos.
Las dejamos aquí para su estudio, pero no queremos irnos sin una Sentencia del Tribunal Supremo que nos dice que el Bitcoin, un Criptoactivo, activo patrimonial, inmaterial, no tiene consideración legal de dinero, de aquí sirva para un pensamiento sobre toda esta materia.
https://www.poderjudicial.es/search/AN/openDocument/4531032d6c25c96f/20190705
A modo resumen, los criptoactivos son ya un elemento de trabajo para los Despachos de abogados, se plantean soluciones con ellos para clientes que necesitan nuevas formas de intercambio económico en el desarrollo de sus actividades, lejos de ser ilegales y que generan valor en un mundo que ha cambiado y que no tiene nada que ver a esa vuelta a una “nueva normalidad” que cualquier ciudadano del siglo XXI no desea.